İşte Dr. Barış Doster’in Anayasa ve Milli İrade başlıklı yazısı…

İktidar partisi, 12 Eylül referandumu için hazırladığı kitapçıkta, Anayasa Mahkemesi’nin hem hukuksal hem de siyasal bir mahkeme olduğunu belirtmiş. Böylelikle iktidarın da nihayet, yüksek mahkemenin sade, sadece, herhangi bir yargı organı değil, aynı zamanda siyasal karar alan, kararlarının siyasal sonuçları olan bir mahkeme olduğunu kabul ettiğini görüyoruz. Bunu kabul etmesinin mantıksal sonucu olarak da, anayasanın basit bir yasa, sıradan bir kanun metni olmadığını anlamıştır herhalde.

Yandaş medyada anayasanın renksiz, kokusuz, kerameti kendinden menkul bir “insan hakları, özgürlükler, demokrasi, hukuk devleti, sivil toplum ve pazar ekonomisi” manzumesi olduğunu öne süren birçok yazar olmasına karşın iktidar bu kez onlara kulak asmadı. İktidar bile anayasanın ideolojik boyutu olan, siyasal tercihleri yansıtan bir temel yasa olduğunu kavradı. Ve böylece yandaşları zor duruma düştü. Anayasa ve anayasa mahkemesine ilişkin nihayet iktidarın da kabul ettiği bu yalın ve evrensel gerçeği yıllardır dillendirenlere karşı bu kez ne diyecekler acaba? İktidara “darbeci”, “seçkinci” diyemeyeceklerine göre, bu kez muhaliflere hangi yüzle jakoben, Kemalist, dinozor, dikta heveslisi diyecekler? Biz, Anayasa Mahkemesi’ni “anayasa konusunda tarafsız davranmadığı” için eleştirenlerin ümmi olduğunu biliyoruz. Anayasa Mahkemesi’nin anayasa konusunda taraf olduğunu, dahası tüm kurum ve yurttaşların, beğenmeseler, oy vermeseler bile, ülkenin anayasası konusunda taraf olmak zorunda olduklarını da kabul ediyoruz. Ancak ne yazık ki yandaş zevat, HSYK içinde Adalet Bakanı ve müsteşarının bulunmasının, Anayasa Mahkemesi üyelerinin büyük bölümünün siyasal iktidarla aynı politik çizgideki yargıçlardan oluşmasının yargı bağımsızlığını artıracağını söylüyor. Bunu savunuyor, buna inanıyor, bu kadar mantık yürütebiliyor. Ama asıl sormamız gereken iktidar partisinin, anayasanın aynı zamanda siyasal yönü olduğunu kabul edecek noktaya nasıl geldiği.

Anayasa Mahkemesi’nin, 7 Temmuz 2010’da anayasa değişiklik paketinin iptali yönündeki başvuruyu karara bağlaması sonrasında mı tutumunu değiştirdi iktidar? Karar, ilk aşamada hukukçular dahil, Cemil Çiçek hariç AKP’den CHP’ye, MHP’den BDP’ye hiçbir politikacıyı tatmin etmezken, iktidarın aklından ne geçiyordu? Yüce mahkemenin, CHP’nin itirazının çok küçük bir bölümünü haklı bulması, sadece kısmi iptalle yetinmesi, 12 Eylül referandumunda iktidar partisi başta olmak üzere “evet” oyu vereceklerin elini güçlendirmedi mi? Seçmeni ikna etmelerini kolaylaştırmadı mı?

Mahkemenin “politik” kararı

Cumhurbaşkanı ve siyasal iktidarın Anayasa Mahkemesi ve HSYK’ya atayacağı yargıçların sayısının ve oranının artmasına itirazı olmayan Anayasa Mahkemesi, belli ki siyasi gerilimi yükseltebilecek bir karar almaktan kaçındı. Herhangi bir mahkeme olmayan, kararları sadece hukuki değil, siyasi boyut da taşıyan, bunun doğal sonucu olarak da siyaseti, ekonomiyi, toplumu doğrudan etkileyen yüce mahkeme, iktidarın gönlünü hoş tutan, ama mağduru oynamasına da izin vermeyen, gerçekten politik bir karar aldı. Yüksek mahkeme, sadece şekilden değil, son yıllarda geliştirdiği içtihat uyarınca, anayasanın değiştirilemez, değiştirilmeleri teklif dahi edilemez maddeleri söz konusu olduğunda, esastan da inceleme yapacağını bir kez daha ortaya koydu. Ama neye göre karar aldığını, henüz gerekçeli karar da açıklanmadığı için, kimseye anlatamadı. Haklı olarak da “İptal edilmeyen maddeler, iptal edilenlere nazaran anayasanın değiştirilemez hükümleriyle daha mı az çelişiyor?” sorusunun muhatabı oldu.

Anayasa Mahkemesi’nin değişiklik paketindeki bazı sözcükleri ve cümleleri metinden çıkarması, toplam 48 kelimeyi iptal etmesi, buna karşılık Adalet Bakanı ve müsteşarının HSYK’daki varlığına itiraz etmemesi çelişki değil mi? Bu durumu hukuk devleti, yargı bağımsızlığı, hukukun üstünlüğü, güçler ayrılığı ilkelerine aykırı bulmuyor mu? Değişiklik öngören yasanın tümünü, Anayasanın 175. maddesindeki “teklif koşullarına” uygun önerilmediği, görüşülmediği ve gizli oylanmadığı için iptal etmesi gerekmez miydi? Çünkü değişiklikler “uzlaşma” sağlanarak hazırlanmamıştı. Milletvekillerinin “iradesinin” ürünü değillerdi. Birkaç AKP’li milletvekili tarafından hazırlanıp, Başbakan tarafından onaylanan bir taslaktan ibaretti. Hazırlığı bitmeden imzaya açılmıştı. Milletvekilleri değişiklik metnini görmeden imzalamışlardı. Değişiklikler yalnızca AKP milletvekillerinin imzalarıyla TBMM Başkanlığı’na sunulmuştu. Yangından mal kaçırırcasına, sabahlara kadar yapılan “göstermelik” görüşmelerle kabul edilmiş ve “gizlilik” kavramıyla hiç bağdaşmayacak biçimde oylanmıştı. Tüm bunlar “teklif” koşullarına aykırılık oluşturmaktaydı. Anayasa Mahkemesi’nin geçmiş kararlarında ve anayasa hukuku öğretisinde “geçerli teklif” bulunup bulunmadığının incelenmesi, “şekil yönünden denetim” kapsamında görüldüğünden, yukarıda sergilenen “teklif koşuluna” aykırılıklar nedeniyle, yasanın tümünün iptal edilmesi gerekirdi.

Mahkemenin bu kararı yola “Yargı reformu yapıyoruz” diye çıkıp, yüksek yargıyı yandaşlaştırarak, orada kadrolaşarak Yüce Divan’dan kurtulmayı tasarlayanların işini kolaylaştırdı. Bu nedenle “yargı reformu” kapsamında ne hukuk fakültelerinin eğitim kalitesi, ne yargı mensuplarının özlük hakları, ne de mahkemelerin mimari yapısı ve teknik altyapısı hiç konuşulmadı. Keza bu değişiklik paketiyle küresel sermayenin talepleri gözetildi. Artık kırıntı düzeyinde kalan sosyal devlet kazanımları güçlendirilmedi. Toplumun ezilenleri, emekçileri, yoksulları, işsizleri kamu gücü ve yaptırımlarıyla korumaya alınmadı. Mahkemelerdeki dosya yükünü azaltacak hiçbir “açılım” yapılmadı. Yargıtay’da bekleyen 300 bin dosyanın akıbetini değiştirecek bir düzenleme söz konusu olmadı. Ortalama üç yıl süren, kimileri 30 yılı geçen davaların hızlı ve adil şekilde karara bağlanmasını sağlayacak bir girişim de olmadı. Milletvekili dokunulmazlığı aynen korundu. 12 Eylül darbecilerine gerçekten yargı yolu açılmadı.

Kaldı ki kanunlar geriye yürümeyeceğinden ve bireylerin lehine yorumlanacağından, “12 Eylülden hesap sorulacak” propagandası inandırıcı da değildi. Dahası 12 Eylül’ün ürünü olan bir iktidarın, 12 Eylül anayasasına “evet” demiş kadroların, 12 Eylül zihniyetiyle Türk- İslam sentezinde ve Amerikancılıkta ittifak yapmış, darbecilere saygıda kusur etmemiş politikacıların 12 Eylül’den hesap soracak yüzü de yoktur, gücü de.

Karar tartışmalı

Yeniden başa dönelim. Anayasa değişikliklerinin hem yöntemine, hem üslubuna, hem de içeriğine ilişkin temel endişe neydi? Yargıyı iktidarın denetimine sokması değil miydi? Yüksek mahkemenin kararı bu endişeleri giderdi mi? Yüksek mahkemenin 17 üyesinden çoğunluğunun siyasal iktidarla aynı görüşten olacak olmasına itirazı olmayan mahkeme kararı daha çok eleştirildi. Adalet Bakanı ve müsteşarının HSYK’daki varlığına karşı çıkmayan mahkemenin, sadece oylama yöntemini anayasaya uygun bulmayan kararı daha çok tartışıldı. Anayasa Mahkemesi, sadece şekil yönünden inceleme yapabileceğini, esasa giremeyeceğini öngören 148. maddeyi farklı yorumladığını bir kez daha ortaya koydu. Bu yönde kararlı, istikrarlı bir içtihat oluşturan mahkeme, 148. maddenin, değiştirilemez nitelikteki ilk 4 madde için geçerli olmadığı kanaatine bir kez daha vurgu yaptı. Ama değiştirilemez nitelikteki ilk 4 maddenin, diğer maddelerde yapılacak değişikliklerle, şekil olarak varlıklarını korusalar bile içlerinin boşaltılması girişimine karşı çıkmadı. Yasama ve yürütmenin yargıya müdahale etmesinin demokratik devletle, hukuk devleti ilkesiyle, kuvvetler ayrılığıyla, yargı bağımsızlığıyla çeliştiği yönündeki eleştirilere kulak asmadı. Anayasa Mahkemesi ve HSYK’ya yasama ve yürütmenin egemen olmasının, yargı bağımsızlığını yok edeceğine, dikta rejimine yol açacağına, bu durumun Cumhuriyet’in temel niteliklerini ortadan kaldıracağına hükmetmedi.

Yani Anayasa Mahkemesi, bir aklıevvelin çıkıp, meclisteki sandalye sayısına dayanarak, “Anayasa Mahkemesi’ni kaldıralım. Ana muhalefet partisini kapatalım. Seçimler 20 yılda bir yapılsın. TBMM başkanlığı babadan oğula geçsin” diyemeyeceğini karara bağladı. Bu tür önerilerin oy oranıyla, meclisteki sandalye sayısıyla açıklanamayacağına hükmetti. Değiştirilemez nitelikteki maddeler söz konusu olduğunda sadece şekil denetimiyle yetinmeyeceğini, esasa da gireceğini bir kez daha ortaya koydu. Ama değişiklik önerileri arasında yer alan ve ilk dört maddenin ruhuna açıkça aykırı olan düzenlemelere “hayır” demedi. İlk dört madde için esasa giren, girmesi gereken, girmek zorunda olan, anayasayı yorumlamakla yükümlü bulunan Anayasa Mahkemesi, üyelerinin çoğunluğunun siyasal iktidarla aynı dünya görüşünü paylaşması durumunda, tarafsız ve bağımsız karar veremeyeceğini görmedi, görmek istemedi belki de.

Anayasa Mahkemesi büyük baskı altındaydı karar öncesinde. Raportörün adı, adresi, hangi başvuruyu incelediği, hangi dava hakkında hangi yönde rapor yazdığı biliniyordu. Yüksek mahkemenin serbest muhasebeci- mali müşavir olan başkanı, telefonlarının dinlendiğinden şüphelendiği için, üyelerin evlerine özel kuryeler yollayarak onları toplantıdan haberdar etmişti. Böyle bir ortamda Anayasa Mahkemesi’nin, dış etkilerden, siyasi baskılardan uzak kalamayacağı belliydi. Öyle ki bir vatandaş, telefonu dinlenen bir yüksek mahkeme üyesi hakkında, dinlenen telefondan yapılan haberi yazan yandaş gazetenin yönlendirmesiyle, “oyunun rengini belli ettiği” gerekçesiyle, mahkemeye başvurmuştu. Söz konusu üyenin davadan çekilmesini talep etmişti.

Mahkeme bu ortamda çalıştı ve karar aldı. Sonuçta da yargı bağımsızlığının, hukukun üstünlüğünün, hukuk devletinin, güçler ayrılığının bir bütün olduğu anımsatıldı ona. Yüksek mahkemenin kararı, bir yasa yürürlüğe girmeden de onun denetimini yapabileceğini gösterdi. Bir hukuk metninin yasalaşmasının ayrı, yürürlüğe girmesi ayrı şeyler olduğunu bir kez daha anımsattı. Ama bazı maddelerde esasa ilişkin yorum yaparken, değişiklik paketinin tümünün “evet” ya da “hayır” şıklarına indirgenmesine ilişkin yorum yapmaması garipsendi. Kendisine hangi maddelerin ayrı ayrı, hangi maddelerin birlikte oylanacağını saptama yetkisi de verilen Anayasa Mahkemesi’nin, maddelerin ayrı ayrı, tek tek oylanması gerektiğini karara bağlaması gerektiği ifade edildi.

İktidar sözcüleri ve yandaş kalemler tarafından yetki gaspı yapmakla, yeni kanun metni yazmakla eleştirilen yüksek mahkeme, paketin güçler ayrılığına, yargı bağımsızlığına aykırı hükümlerinden bazılarını ayıklarken esasa girdi ama güçler ayrılığı ve yargı bağımsızlığını ihlal eden çok daha ağır hükümlere dokunmadı. Ağırlıklı olarak şekil denetimini öne çıkardı. Mahkemenin bir yasayı ya tümden iptal etmesi ya da tümden kabul etmesi gerektiği yönündeki eleştirilere, henüz gerekçeli karar açıklanmadığı için de, tatminkâr yanıtlar veremedi.

Yandaşlara birkaç soru

İktidar ve medyadaki yandaşları, değişiklik paketinin “daha çok demokrasi, daha çok özgürlük, daha çok hukuk getireceğini” söylüyorlar. O zaman şunu sormak gerekiyor. Dışişleri Bakanı’ndan partisinin tüm belediye başkan adaylarına, cumhurbaşkanından milli eğitim müdürlerine, il genel meclisi üyesi adaylarından milletvekili adaylarına kadar ülkede yönetici konumunda olan herkesi tek başına saptayan ve atayan bir başbakana, dolaylı yoldan yüksek mahkeme ve HSYK üyelerini seçtirmenin neresi demokrasiyi artırıyor? Hayatımızı, özgürlüğümüzü, servetimizi emanet ettiğimiz yargıçların tek başlarına, araya yasama ve yürütmeyi sokmadan, doğrudan, hem yüksek mahkeme yargıçlarını hem de HSYK üyelerini seçmelerine karşı çıkmanın neresi özgürlükle bağdaşıyor? Tüm milletvekili adaylarını parti liderinin seçmesine itiraz etmiyor muyuz? Milletvekili ve belediye başkanı olabilmek için adaylık yolunun liderin iki dudağının arasından geçtiğini bilmiyor muyuz? Tüm hastalıklarına ve yanlışlıklarına karşın parti örgütlerinin önseçim yapmasını savunmuyor muyuz?

Pek çoğumuz milletvekilleri için “lider vekili” demiyor mu? Yapı böyleyken Anayasa Mahkemesi ve HSYK üyelerini ne diye cumhurbaşkanı ve TBMM’ye seçtiriyoruz? Bunun zaten hayli siyasallaştırmış olan yargıyı daha da siyasallaştıracağını, meclis kulisinde, milletvekili odalarında, parti genel merkezlerinde kulis yapan bir yargıç tipi yaratacağını düşünemiyor muyuz? Böylesi bir durumun yargıyı fiilen yürütmeye bağlayarak, yargısal denetim görevini zaafa uğratacağını, yargı bağımsızlığını zedeleyeceğini, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesine gölge düşüreceğini öngöremiyor muyuz? İktidar partisinin muhalefetle ve toplumun geniş, örgütlü kesimleriyle hiçbir uzlaşma arayışına girmeden değişiklik paketini tek başına dayattığını bilmiyor muyuz?

Kimse bu değişiklik paketinin geniş bir toplumsal mutabakatla, geniş bir Meclis içi müzakereyle hazırlandığını söyleyemiyor. Gizli olması gereken anayasa oylamaları yapılırken, milletvekillerinin adam adama markaja alındığını, oylarını göstere göstere kullandıklarını, hatta bazılarının oy verirken cep telefonu ile fotoğrafını çektiğini inkâr etmiyor. Ayrıca hiç kimse baroların, tabandaki yargıç ve savcıların, diğer yargı mensuplarının, hukuk fakültelerinin görüşünün alındığını öne sürmüyor.

Milli iradeyi doğru anlamak

Şunu kabul etmek gerekir. Seçimin olduğu her yerde siyaset vardır. Oy atacak olanlar çıkarlarından tutun siyasal görüşlerine, arkadaşlık ilişkilerinden tutun feodal aidiyetlerine kadar bir dizi gerekçeyle oy kullanırlar. Ve tüm zaaflarına karşın demokratik parlamenter rejimin en önemli yanı, parlamento çoğunluğunun her istediğini yapamamasıdır. Siyasetin tüm kararlarının yargısal denetime açık olmasıdır. Ünlü “fren ve denge” mekanizmasının varlığıdır. Siyasal iktidarın anayasa ve yasalarla sınırlanması, muhalefet, basın, demokratik kitle örgütleri, sendikalar, üniversiteler, aydınlar tarafından da dengelenmesidir. Kısacası meclis çoğunluğunun sadece siyasi olarak değil, hukuki olarak da dizginlenmesidir. Sadece yasaların ve diğer örgütlü, yasal ve meşru güçlerin değil, aynı zamanda (bizde ne yazık ki pek olmayan) demokrasi kültürünün, demokratik geleneklerin de iktidarı sınırlamasıdır.

Bu nedenledir ki demokrasilerde sadece yazılı kurallar değil, yazılı olmayan kurallar da vardır. Sadece yasalar, yönetmelikler, tüzükler değil ilkeler, değerler, kavramlar da geçerlidir. Mesela sandık desteği ne olursa olsun bir partinin ülkenin bayrağını ya da başkentini değiştirmesi sadece yasalarla engellenmez. Toplumsal kültürle de, ulusal bellekle de, yurttaşlık bilinciyle de engellenir. Bunların yanında evrensel değerler, ahlaki ilkeler vardır. Örneğin oy oranı kaç olursa olsun bir iktidar çocuk pornosunu ya da köleliği savunamaz. Bu yönde adımlar atmayı sayısal çoğunlukla, oy oranıyla, meclisteki sandalye sayısıyla, milli iradeyle açıklayamaz. Çünkü çoğunluk her zaman haklı olmadığı gibi, azınlık da gayri milli irade değildir. İktidar partisinin arkasındaki oylar sayısal çoğunluk anlamına gelir ama tek başına milli irade anlamına gelmez. Zira muhalefet partilerinin aldıkları oylar da milli iradenin oylarıdır.

Çünkü milli irade basit bir sayısal toplam değildir. Sadece o anı yansıtmaz. Gücünü yalnızca yasalardan almaz. Tarihsel, kültürel, toplumsal, felsefi boyutları da vardır. Ayrıca egemenliğin sahibi meclis değildir, doğrudan milletin kendisidir. Meclis yetkili bir organdır. Görevi yasalarla belirlenmiş, yetkileri yasalarla çerçevelenmiş bir vekâlet kurumudur. Dolayısıyla da egemenliğin ifade ve irade bulduğu tek yer meclis değildir. Anayasa Mahkemesi de Türk milleti adına yetkilidir, diğer mahkemeler de. “Arabanı kenara çek” diyen trafik polisi de, işyerimizi denetleyen zabıta da, veznesinin önünde kuyrukta beklediğimiz vergi memuru da aynı zamanda kamu gücünü, kamu gücünün dayanağı olan milli iradeyi yansıtırlar. Yani TBMM ne kadar anayasal kurum ise Anayasa Mahkemesi de, Kars Devlet Hastanesi de, Manisa Askerlik Şubesi de, Van Tapu Kadastro Müdürlüğü de o kadar anayasal kurumlardır. TBMM’nin arkasında ne kadar milli irade varsa, bu kurumların da arkasında da o kadar milli irade vardır.

Sayısal çoğunlukla milli iradenin aynı şey olduğunu söyleyenlerin ve milli iradeyi de iktidar partisinin tekeline verenlerin, bu konudaki en temel bilgilerden haberdar olmadıkları aşikâr. Oysa herhangi bir siyasal bilgiler, idari bilimler ya da hukuk fakültesinin birinci sınıfında okutulan siyaset bilimi, idare hukuku ya da anayasa hukuku kitabını okumaları yeterli olur.